Elaborado por: Pool Gonzáles
Jefe del Área Laboral

Cuando se anunció la declaratoria del Estado de Emergencia en la noche del domingo 15 de marzo, nadie imagino que este se ampliaría – por el momento – por más de tres meses hasta el 30 de junio, ni los efectos que tendría en la actividad empresarial y en las relaciones laborales.

La restricción a la libertad de tránsito, traducida en el aislamiento social obligatorio, dispuesta por el Decreto Supremo N° 044-2020-PCM (salvo limitadas excepciones) y ampliada por otras normas que extendieron su plazo inicial, viene suponiendo la paralización de un considerable porcentaje de la economía nacional y obliga a plantear acciones inmediatas de índole laboral, con el fin de garantizar la continuidad del vínculo laboral e impactar, en la menor medida posible, la percepción de remuneraciones, sin poner en riesgo la fuente de trabajo; es decir, la propia empresa.

De este modo, el mismo 15 de marzo fue publicado en edición extraordinaria del Diario El Peruano, el Decreto de Urgencia N° 026-2020, en el que se establece la facultad de los empleadores de continuar con su actividad empresarial, disponiendo que los trabajadores prestarán servicios desde su domicilio o lugar de aislamiento social, siempre que la naturaleza de las labores así lo permitan. Sin embargo, resultaba evidente que esta modalidad de trabajo a distancia no es aplicable para muchas actividades, en cuyo caso la empresa está obligada a otorgar licencia con goce de remuneraciones con cargo a compensación posterior.

Estas medidas iniciales dispuestas por el gobierno resultaron razonables, atendiendo a la finalidad de reducir el riesgo de propagación del Covid-19 y disminuir la afectación a la economía nacional, enmarcado dentro del plazo del Estado de Emergencia de quince días; sin embargo, con la primera extensión, declarada mediante Decreto Supremo N° 051-2020-PCM, se hizo evidente que el gobierno y los empleadores debían adoptar otras medidas para evitar el declive de la economía.

Preguntas como ¿Cuándo podrá mi trabajador compensar veintiocho días de licencia con goce? ¿Cómo podré seguir asumiendo el pago de remuneraciones si no tengo actividad? ¿Puedo cesar a mis trabajadores? Empezaron a tomar cada vez mayor relevancia entre empleadores y empresarios.

Fue en ese momento que la posibilidad de aplicar la suspensión perfecta de labores se presentaba como una medida razonable para preservar el vínculo laboral sin perjudicar económicamente la fuente de trabajo. El artículo 15 del TUO del Decreto Legislativo N° 728 (Ley de Productividad y Competitividad Laboral), ya establece desde su vigencia que data de 25 de enero de 1996, que “el caso fortuito o fuerza mayor facultan a suspender de forma perfecta las labores hasta por un máximo de noventa días, previa adopción de medidas menos gravosas, en tanto resulten razonables”.

Pese a ello, las declaraciones de los funcionarios del gobierno y principalmente de la Ministra de Trabajo marcaban una posición clara: el trabajador seguirá percibiendo sus remuneraciones, consecuentemente la suspensión perfecta del contrato de trabajo estaba restringida.

Fue con el anuncio de la prórroga del Estado de Emergencia hasta el 26 de abril y su declaratoria mediante Decreto Supremo N° 064-2020-PCM que se hizo apremiante la necesidad de adoptar medidas que den un respiro a las empresas pues, si soportar quince días de inactividad resultaba difícil, enfrentarla por cuarenta y ocho días se tornaba insostenible, especialmente para las micro y pequeñas empresas.

Esta situación precipitó la dación del Decreto de Urgencia N° 038-2020 que autorizaba expresamente a los empleadores, como medida excepcional, a suspender de forma perfecta el contrato de trabajo, lo que podría efectuarse hasta el 09 de julio (treinta días calendario luego de terminada la vigencia de la Emergencia Sanitaria), por la imposibilidad de aplicar (o seguir aplicando) el trabajo remoto o licencia con goce compensable, ya sea por la naturaleza de las actividades o por el nivel de afectación económica, siempre sujeta a la verificación de la Autoridad Inspectiva de Trabajo.

Esta salida propiciada en el marco del Estado de Emergencia, permite además que los trabajadores afectados puedan disponer de su Compensación por Tiempo de Servicios depositada y retiren parte de su fondo de pensiones de la AFP. Asimismo, para el caso de las microempresas se crea la “Prestación Económica de Protección Social de Emergencia ante la Pandemia del Coronavirus COVID-19” equivalente a S/ 760.00, que suple la deficiencia de CTS en este régimen laboral.

Sin embargo, la implementación de SPL, en el marco del Covid-19 y su ejecución, se llevó a cabo en un entorno de mucha discusión sobre su idoneidad, que derivó en la emisión de normas y declaraciones por parte de las autoridades que no hicieron más que confundir a trabajadores y empleadores sobre la posibilidad de aplicarla.

De este modo, el Decreto Supremo N° 011-2020-TR del 26 de abril de 2020, precisó los supuestos específicos para la imposibilidad de aplicar el trabajo remoto o licencia con goce por naturaleza de actividad, o por nivel de afectación económica, el cual se sujetaba al cumplimiento de ratios en función al monto de remuneraciones pagadas y nivel de ventas del mes previo y su par del año anterior, ocasionando de este modo que los empleadores tengan que adecuar su comunicación ya presentada y en muchos casos desistirse de la misma.

Posteriormente, el 30 de abril de 2020 fue publicado el D.S. N° 012-2020-TR, en donde se efectuaron más precisiones acerca de la incidencia de la percepción del subsidio regulado en el Decreto de Urgencia N° 033-2020 en el cómputo de las ratios para determinar el nivel de afectación económica y, mucho más importante, establecía que los empleadores no podrían aplicar la SPL
para aquellos trabajadores respecto a los que se calculó el subsidio, en el mes de su percepción.

Evidentemente, los constantes cambios que daba el gobierno con la expedición continua de normas, que modificaban criterios, creaban requisitos o establecían restricciones, han generado gran incertidumbre en los empleadores acerca de la procedibilidad de la medida aplicada a sus trabajadores, incrementada además por las acciones de verificación que está llevando a cabo SUNAFIL o el Ministerio de Trabajo, quienes – en el marco de su protocolo de inspección – están requiriendo diversos documentos, con los que, en muchos casos, los empleadores no cuentan, dado que aplicaron la medida incluso desde el mismo 15 de abril, fecha en que entró en vigencia el D.U. 038-2020, antes de la publicación de las normas reglamentarias o, incluso, de la publicación del protocolo de inspección de SUNAFIL. Situación que deberá ser observada por los inspectores de trabajo al momento de emitir su informe, y con más razón por la Autoridad Administrativa de Trabajo al momento de emitir su resolución.

Si bien el nuevo procedimiento de Suspensión Perfecta de Labores creado en el marco de la Emergencia Sanitaria, tuvo como importante objetivo que el trabajador no se prive de la percepción de ingresos, dado que podría disponer de su CTS y fondos de AFP (y en el caso de las microempresas, acceder a la Prestación Económica de Protección Social de Emergencia ante la Pandemia del Coronavirus COVID-19), solo podrá acceder a estas beneficios con la resolución expresa o ficta (silencio administrativo positivo contemplado en el numeral 3.3. del artículo 3 del D.U. N° 038-2020), por lo que en caso de que exista una resolución en contrario, la posibilidad de impugnar esta, ya sea en la vía administrativa o en la vía judicial, conllevará eventualmente a una demora de los trabajadores al acceso de las prestaciones que quitarían mérito al procedimiento de SPL creado.

Finalmente, nos queda preguntarnos qué nos espera luego del 09 de julio – fecha límite para la suspensión perfecta de labores –, ¿Se extenderá la emergencia sanitaria que facultará a ampliar la SPL? ¿Quedará libre la vía para iniciar procedimientos de cese colectivo?

La incertidumbre sobre la situación laboral de los trabajadores, en efecto está directamente vinculada a la evolución de las estadísticas sobre el contagio del Covid-19 en el país. Nos queda claro, una vez más, que la sociedad y nuestro sistema laboral y económico no se encuentran preparados para enfrentar una situación de crisis como la que estamos atravesando, las que deberán, en adelante, considerarse dentro de la constante discusión sobre la flexibilización laboral que conlleve a un clima de estabilidad para todos.